Par une décision du 7 décembre 2016, la Cour de cassation a cassé un arrêt, en s’appuyant sur la convention de la Haye, qui a déclaré que le droit marocain qui confère à la mère le droit de garde était contraire à l’ordre public international français.

Cette décision ne sera évidemment pas remise en cause par la nouvelle loi permettant le divorce sans juge.

Dans les faits il s’agissait d’un petit garçon né, le 10 janvier 2003, du mariage de sa mère de nationalité française et de son père de nationalité franco-marocaine. Par un jugement du 14 septembre 2009, les époux ont divorcé sans qu’aucune décision ne soit prise sur le droit de garde de l’enfant.

Mais le 10 octobre 2014 la mère quitte le Maroc et s’installe en France avec son fils. Le père assigne, le 5 décembre 2014, la mère devant le juge aux affaires familiales pour ordonner le retour de l’enfant au Maroc.

L’arrêt contesté devant la Cour de cassation avait retenu la décision suivante : le droit marocain qui prévoit d’attribuer uniquement la garde de l’enfant à la mère en cas de divorce doit être écarté. En effet, une telle décision serait contraire à l’ordre public international français qui garantit l’égalité des parents dans l’exercice de leur autorité parentale.

En vertu du droit français, les deux parents sont titulaires de l’autorité parentale sur leur enfant par conséquent en emmenant son fils en France, sans l’accord du père, la mère a commis un déplacement illicite de l’enfant.

Mais la Cour de cassation rectifie le raisonnement juridique de la Cour d’appel. En effet la Cour de cassation considère que la loi qui doit être appliquée est la convention de la Haye du 25 octobre 1980.

Ce texte assure le retour immédiat des enfants déplacés illicitement et de faire respecter le droit de garde existant dans l’État du lieu de résidence habituelle de l’enfant avant son déplacement. Le juge saisi pour apprécier le caractère illicite d’un tel acte doit appliquer la loi de l’État du lieu de résidence et non son propre droit.

En considération des faits d’espèce, la Cour de cassation a estimé que le juge français devait appliquer le droit marocain pour décider du droit de garde. Or comme vu précédemment, le code de la famille marocain attribue, en cas de divorce, le droit de garde à la mère. C’est donc le droit marocain, droit de l’État de résidence de l’enfant jusqu’à son arrivée en France qui doit être appliqué. La mère avait donc le droit d’emmener son fils en France sans demander l’avis du père.

Une telle décision peut paraitre surprenante pour nous français car on pourrait estimer que les droits du père ont été bafoués. Pourtant la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 a permis aux États signataires de s’accorder sur des repères communs et précis qui ne sont pas forcément ceux de leur droit interne. Ici le repère retenu est l’État du lieu de résidence habituelle avant le départ de l’enfant.

 

« Attendu, selon les arrêts attaqués, que Jad est né, le 10 janvier 2003, du mariage de Mme X…, de nationalité française, et M. Y…, de nationalité française et marocaine ; qu’un jugement marocain du 14 septembre 2009 a prononcé le divorce des époux par compensation ; qu’aucune décision n’a été prise sur le droit de garde de l’enfant ; que le 10 octobre 2014, Mme X… a quitté le Maroc avec Jad pour s’installer en France ; que le 5 décembre 2014, M. Y… a assigné Mme X… devant le juge aux affaires familiales afin de voir ordonner le retour de l’enfant au Maroc ;

Sur la recevabilité du pourvoi, contestée par la défense :

Attendu que M. Y… soutient que le pourvoi est irrecevable sur le fondement de l’article 615 du code de procédure civile, en raison de son indivisibilité à l’égard des parties, dès lors qu’il n’a pas été formé contre le ministère public, qui est partie principale dans les actions relatives au déplacement illicite d’enfant ;

Mais attendu que l’action en retour de l’enfant n’ayant pas été engagée par le ministère public, celui-ci n’est intervenu que pour faire connaître son avis sur l’application de la loi dans cette affaire qui devait lui être obligatoirement communiquée, en application de l’article 425, 1°, du code de procédure civile ; qu’en qualité de partie jointe, il ne peut être défendeur à l’instance en cassation ;

D’où il suit que le pourvoi est recevable ;

Sur la déchéance du pourvoi, relevée d’office, en ce qu’il est dirigé contre l’arrêt du 3 mai 2016, après avis donné aux parties dans les conditions de l’article 1015 du code de procédure civile :

Attendu que Mme X… s’est pourvue en cassation contre l’arrêt rendu par la cour d’appel de Grenoble le 3 mai 2016, en même temps qu’elle s’est pourvue contre l’arrêt de cette même juridiction du 5 juillet 2016 ;

Attendu qu’aucun moyen contenu dans le mémoire n’étant dirigé contre l’arrêt du 3 mai 2016, il y a lieu de constater la déchéance du pourvoi en ce qu’il est formé contre cette décision ;

Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :

Vu les articles 1er, 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, ensemble l’article 5 du Protocole additionnel n° 7 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Attendu que, pour ordonner le retour de l’enfant, l’arrêt énonce que l’article 171 du code de la famille marocain a pour effet, en cas de divorce, de conférer à la mère seule le droit de garde ; qu’il relève que ce texte porte atteinte tant à la conception française de l’ordre public international, qui protège l’égalité des parents dans l’exercice de leur autorité parentale, qu’au principe énoncé à l’article 5 du Protocole additionnel n° 7 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; qu’il retient que le droit marocain doit être écarté s’agissant de la dévolution de l’autorité parentale sur Jad, et que, par application de l’article 372 du code civil français, M. Y… et Mme X… sont tous deux titulaires de l’autorité parentale sur l’enfant ; que l’arrêt en déduit qu’en prenant seule la décision d’emmener Z… avec elle en France et d’y fixer sa résidence, sans l’accord du père, la mère s’est rendue auteur d’un déplacement illicite de l’enfant ;

Qu’en statuant ainsi, alors que, la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ayant pour seul objet d’assurer le retour immédiat des enfants déplacés illicitement et de faire respecter le droit de garde existant dans l’Etat du lieu de résidence habituelle de l’enfant, avant son déplacement, le juge de l’Etat requis doit, pour vérifier le caractère illicite de celui-ci, se borner à rechercher si le parent avait le droit de modifier seul le lieu de résidence de l’enfant pour le fixer dans un autre Etat, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :

CONSTATE la déchéance du pourvoi, en ce qu’il est dirigé contre l’arrêt rendu le 3 mai 2016 ;

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 5 juillet 2016, entre les parties, par la cour d’appel de Grenoble ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Lyon. «